A utopia da guarda compartilhada e a ação de sua alteração para unilateral

Há muito, os tribunais já vinham ensaiando a determinação de guarda compartilhada, de modo a propiciar aos pais, de comum acordo, a condução das questões relativas ao desenvolvimento educacional, emocional e psíquico de seus filhos.

Até 2014, prevalecia a regra da guarda unilateral, sendo a guarda compartilhada uma opção do casal (Lei 10406/2002 – Código Civil). A partir da lei 13.508/2014, que estabeleceu o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispôs sobre sua aplicação, a responsabilidade igualitária pela guarda dos filhos foi instituída nos seguintes termos:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I – dirigir-lhes a criação e a educação;

II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

II – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

A guarda compartilhada remete à divisão do tempo e responsabilidade sobre os filhos, sem que isso importe na alteração da rotina e bem-estar dos menores. Não se confunde com a guarda alternada, quando o menor passa um tempo com o pai e outro com a mãe, o que acabou por se mostrar impróprio, senão prejudicial ao desenvolvimento da criança, em razão da falta de referência e rotina.

Essa modalidade não alterou a responsabilidade dos genitores de prover alimentação, escola, saúde, moradia e demais gastos da criança, que, via de regra, é atribuída a cada genitor, considerando a base de remuneração e as possibilidades de cada um.

A imposição do compartilhamento decorre do parágrafo 2º do art. 1584 do Código Civil ao dispor que, mesmo “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”

Já o parágrafo 3º do mesmo artigo 1584 do Código Civil, autoriza o juiz a valer-se de orientação técnica profissional ou de equipe interdisciplinar (assistentes sociais, psicólogos e outros), visando à divisão igualitária do tempo entre pai e mãe.

A despeito da legitimidade, da legalidade, dos princípios éticos e morais que cercam a definição e aplicação da guarda compartilhada, nem sempre esse critério mostra-se a melhor opção para desenvolvimento do ser humano.

Quando os pais, de comum acordo, regem a vida do filho em seus vários aspectos, sempre voltados para o mesmo fim, naturalmente a guarda compartilhada será estabelecida, sem necessidade da intervenção estatal.

Contudo, essa situação mostra-se rara perante os Tribunais. A partir do momento em que o Poder Judiciário é chamado para definir a guarda, o litígio já está instaurado e, muitas vezes, consolidado pela intransigência, pela discordância e pela irracionalidade dos pais, que não concordam com as decisões, pensamentos e princípios de educação de parte a parte.

Dessa situação decorre o “disse me disse”, “o pode não pode”, “o faz não faz”, prejudicando os filhos, que deveriam ser os beneficiários da lei.

A verdade é que o PLC 117/2013, que alterou o artigo 1584 do Código Civil e instituiu a guarda compartilhada como regra, objetivou, apenas, enfatizar a preferência do legislador pela guarda compartilhada, mediante a participação solidária, harmoniosa e educadora dos pais.

Ocorre que, na prática, o compartilhamento da guarda, de forma impositiva, não passa de uma utopia idealizada para apaziguar as discórdias e contribuir para a formação dos filhos, porém, confirmada como imprópria – e até belicosa – quando inexiste comunicação entre os pais.

À vista disto, os tribunais têm temperado a ordem legal, para aplicar a guarda compartilhada, em sua extensão, somente quando verificada a convivência harmônica do ex-casal, o êxito no diálogo, sem que os filhos sejam envolvidos nos conflitos dos pais.

À falta do necessário diálogo, os tribunais têm se valido do “modus operandi” da guarda unilateral, reservando-se àquele que não coabita com o filho o direito de visitas em dias e horários predefinidos, autorizando-se, contudo, o compartilhamento das decisões.

Ainda assim, essa condição pode provocar desavenças, em malefício dos principais beneficiários – os filhos –, o que imporá nova intervenção do Poder Judiciário, por meio da AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA, ante a confirmação da inexequibilidade da guarda compartilhada.